關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引(試行)｜全文發(fā)布

關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引(試行)｜全文發(fā)布

粵高法發(fā)〔2020〕3號

      為妥善審理涉及網絡游戲的知識產權民事糾紛案件，根據法律、法規(guī)和司法解釋有關規(guī)定，結合審判實踐，制定本指引。

一、指導原則

       第一條 【審判價值導向】審理網絡游戲知識產權案件，應加強創(chuàng)新成果保護，規(guī)范市場競爭秩序，促進網絡游戲產業(yè)健康發(fā)展，推動社會主義文化繁榮興盛，維護公序良俗和公共利益。

      第二條 【保護創(chuàng)造和運用】審理網絡游戲知識產權案件，應保護和促進網絡游戲知識產權的創(chuàng)造和運用，依法保護從事網絡游戲開發(fā)、運營、服務等活動的主體的合法權益。

       從事網絡游戲衍生產業(yè)經營活動的，應尊重他人知識產權和其他在先權益，誠信經營。衍生產業(yè)經營者再創(chuàng)造的知識產權，依法予以保護。游戲用戶依法取得的知識產權等合法權益，應予以保護。

      第三條 【公平原則】審理網絡游戲知識產權案件，應遵循公平原則，合理確定各方當事人的權利和義務，平衡游戲創(chuàng)作者、運營者、服務者、衍生產業(yè)經營者之間的利益，同時注意保護游戲用戶利益和社會公共利益。

       第四條 【參考行業(yè)規(guī)范和商業(yè)慣例】審理網絡游戲知識產權案件，應尊重行業(yè)特點和發(fā)展規(guī)律，參考行業(yè)自律規(guī)范和商業(yè)慣例。

       第五條 【厘清法律關系、確定權益類型】審理網絡游戲知識產權案件，應根據原告的主張和案件事實厘清民事法律關系。

       原告在案件中明確其主張保護的權益類型和具體范圍的，按照其主張，結合游戲類別、形式、內容、運行方式等進行全面客觀的審查，最終依法確定具體權益性質、基礎、范圍以及保護規(guī)則，不得僅因其他當事人無異議即予以確認。

       第六條 【保護模式】原告可以主張他人侵害網絡游戲整體內容的相關權益，也可以主張他人侵害網絡游戲特定部分或游戲元素的相關權益。對網絡游戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網絡游戲特定部分或游戲元素作出處理。

二、行為保全

       第七條【行為保全與管轄權異議】在當事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權異議的，一般不影響行為保全的審查和執(zhí)行。

       第八條 【聽證程序】在裁定采取行為保全措施前，依照相關規(guī)定組織聽證的，著重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔保數額、可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當事人意見。

       第九條 【全面審查事實基礎和法律依據】在審查行為保全申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據時，除了審查請求保護的知識產權效力是否穩(wěn)定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。

       第十條 【緊急性以及相關損害的審查】在審查是否屬于《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定的“情況緊急”和第七條第二項規(guī)定的“申請人的合法權益受到難以彌補的損害”時，可綜合考慮以下因素：

（1）網絡游戲的類型；

（2）網絡游戲或游戲直播、短視頻等內容的上線時間；

（3）網絡游戲或游戲直播、短視頻等內容的傳播速度和傳播范圍，包括日/周/月活躍用戶數量及其發(fā)展情況等；

（4）網絡游戲或游戲直播、短視頻等平臺的營利能力、市場份額及其發(fā)展情況；

（5）被訴侵權行為是否仍在持續(xù)；

（6）其他緊急情況或導致難以彌補損害的因素。

       在審查《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第三項規(guī)定的“采取行為保全措施對被申請人造成的損害”時，除考慮上述因素外，還可綜合考慮被訴侵權行為與被申請人的其他經營活動之間的關系等因素。

       第十一條 【損害審查的比例原則】審查行為保全申請應遵循比例原則，合理平衡申請人利益和被申請人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行為保全措施：

（1）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔的民事責任的；

（2）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不采取行為保全措施對申請人造成的損害的；

（3）其他導致利益明顯失衡的情形。

        第十二條 【擔保數額的確定】申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。擔保數額可以由雙方當事人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，由法院根據案件具體情況依法確定。

       擔保數額應相當于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失。在確定擔保數額時，應綜合考慮以下因素：

（1）申請人訴請的賠償數額；

（2）本指引第十條第一款第一項至第四項；

（3）其他可能造成損害的因素。

        第十三條 【行為保全措施】采取的行為保全措施，應當與請求保護的權利范圍相適應。

對于主張網絡游戲整體內容侵權的案件，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即停止提供下載、停止直播、停止運營等；對于主張?zhí)囟ú糠只蛴螒蛟貥嫵汕謾嗟陌讣?，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即刪除或實質性修改被訴侵權元素等。采取的行為保全措施，不應影響被申請人為用戶提供退費、查詢等相關服務。

        第十四條 【行為保全的執(zhí)行】被申請人應及時、全面履行行為保全裁定所確定的全部義務。行為保全的執(zhí)行情況可作為相關訴訟案件判斷被申請人侵權主觀惡意的考慮因素。

       第十五條 【可替代的其他保全方式】對于暫不具備行為保全條件或對被申請人不適宜采取行為保全措施的，可依當事人申請對被訴侵權行為的相關收入采取凍結等財產保全措施，而不停止被申請人的經營活動。

三、著作權糾紛

       第十六條 【游戲元素構成作品的審查】審理涉及網絡游戲的著作權糾紛案件，原告對其游戲組成元素分別主張權利的，應分別審查相關元素是否符合相應作品的構成要件。

       原告主張游戲名稱、背景介紹、技能說明、人物對話等游戲元素構成文字作品的，應重點審查相關元素的表達是否體現了作者個性化的取舍、選擇、安排、設計，以及能否相對完整地表達一定的信息。

       原告主張游戲標識、界面、地圖、場景、角色形象等游戲元素構成美術作品的，應重點審查其是否具有審美意義。

       原告主張游戲背景音樂、插曲、音效、動畫等游戲元素構成音樂作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，應依照相應作品的構成要件予以審查。

       第十七條 【游戲畫面構成作品的審查】本指引所稱游戲畫面，是指網絡游戲運行時呈現在終端設備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構成的綜合視聽表達。 運行網絡游戲某一時刻所形成的靜態(tài)畫面，符合美術作品構成要件的，應予保護。

       運行網絡游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。

       第十八條 【游戲連續(xù)動態(tài)畫面構成作品的審查】判斷游戲畫面是否符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件，一般綜合考慮以下因素：

（1）是否具有獨創(chuàng)性；

（2）是否可借助技術設備復制；

（3）是否由有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面構成；

（4）因人機互動而呈現在游戲畫面中的視聽表達是否屬于游戲預設范圍。

       判斷游戲連續(xù)動態(tài)畫面是否具備獨創(chuàng)性，主要考慮其是否由作者獨立完成，以及是否體現了作者個性化的取舍、選擇、安排和設計。

        第十九條 【游戲直播畫面構成作品的審查】直播電子競技賽事活動所形成的游戲直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。

        游戲主播個人進行的，以自己或他人運行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面為基礎，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，應予保護。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關游戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構成新的作品。

        第二十條 【游戲用戶對游戲畫面定性的影響】若游戲畫面系游戲程序根據游戲用戶操作指令、按既定規(guī)則調用游戲開發(fā)商預先設置的游戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬于創(chuàng)作行為，不影響對游戲畫面的定性判斷。

        若游戲為游戲用戶預留創(chuàng)作空間并提供創(chuàng)作工具，游戲用戶在游戲預設的視聽表達范圍以外創(chuàng)作了其他表達元素，相關創(chuàng)作成果符合作品構成要件，該游戲用戶作為相關創(chuàng)作成果的作者享有相應著作權。

        第二十一條 【著作權權屬認定】在無相反證據的情況下，在網絡游戲中署名的自然人、法人或其他組織，一般可推定為作者。

        網絡游戲計算機軟件著作權登記證書、研發(fā)文檔、設計底稿、取得權利的合同、符合行業(yè)慣例的權利人聲明等可以作為證明著作權權屬的初步證據。

        發(fā)行許可證等行政機關頒發(fā)的證照、平臺關于軟件開發(fā)商的標注、游戲軟件上傳記錄等可以作為認定著作權權屬的參考，但在無其他證據佐證的情況下，不宜單獨作為認定權屬的依據。

        第二十二條 【侵權比對對象的確定】進行侵權比對時，應由原告明確請求保護作品的內容、被訴侵權作品的內容以及二者之間的對應關系。同時涉及多個游戲版本或者涉及文學作品、影視作品與網絡游戲等多個作品的，還應說明上述作品之間的關系。

        第二十三條 【游戲連續(xù)動態(tài)畫面實質性相似的判斷】對于構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，判斷被訴侵權作品是否與其構成實質性相似，一般采用綜合判斷的方法，可著重從以下方面進行審查：

（1）游戲連續(xù)動態(tài)畫面整體視聽效果；

（2）游戲故事情節(jié)的具體編排；

（3）游戲角色、技能、裝備等特定體系架構或特殊的畫面細節(jié)設計；

（4）相同部分在原告主張權利的作品內容中的比例和重要程度；

（5）產生相同表達效果是否具有合理原因。

         第二十四條 【在先作品抗辯】被告能夠舉證證明被訴侵權作品先于原告完成創(chuàng)作，或來源于其他在先作品的，可認定其不侵權抗辯成立。

         審查判斷相關游戲內容是否在先完成創(chuàng)作，可綜合考慮以下因素：

（1）計算機軟件著作權登記證書載明的創(chuàng)作完成時間；

（2）網絡游戲的版本更新記錄；

（3）網絡游戲客戶端安裝文件的電子簽名時間；

（4）來源于公開信息網絡或媒體報道的相關網絡游戲介紹視頻、圖文等的發(fā)布時間。

         第二十五條 【合理使用抗辯】被告主張其被訴行為構成合理使用的，應審查該行為是否符合著作權法第二十二條相關規(guī)定的情形。

         對于不屬于著作權法明文規(guī)定的行為是否屬于合理使用的問題，應在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下進行個案判斷。可參考以下因素，綜合判斷該行為是否影響該作品的正常使用以及是否不合理地損害著作權人的合法利益：

（1）使用作品的目的和性質；

（2）被使用作品的性質；

（3）被使用部分的數量和質量；

（4）對作品潛在市場或價值的影響。

四、商標權與不正當競爭糾紛

       第二十六條 【類似商品或服務的認定】審理涉及網絡游戲的侵害商標權糾紛案件，判斷是否構成類似商品或服務，可重點考察消費人群、服務方式以及產業(yè)上下游關系等因素。

       被告以游戲類型、風格、運行平臺等不同為由，主張被訴游戲與原告注冊商標核定使用的商品或服務不屬于相同或類似類別的，一般不予支持。

        原告注冊商標僅核定使用在《類似商品和服務區(qū)分表》第9類或第41類的情形，一般不影響對被訴游戲與涉案注冊商標核定使用的商品或服務是否屬于相同或類似類別的判斷。

        第二十七條 【商標不侵權抗辯】被告能證明以下情況之一的，可認定不構成侵害商標權：

（1）被訴標識屬于通用名稱；

（2）被訴標識系出于描述、說明游戲內容目的而進行的合理、善意使用；

（3）被訴標識在原告注冊商標申請日前已先于原告使用在被訴游戲上并產生一定影響；

（4）原告不以使用為目的惡意注冊涉案商標；

（5）其他不構成侵害商標權的情形。

        第二十八條 【反不正當競爭法一般條款的適用規(guī)則】審理涉及網絡游戲的不正當競爭糾紛案件，原告主張被告行為違反反不正當競爭法第二條規(guī)定的，應重點審查被訴行為是否違反自愿、平等、公平、誠信原則和商業(yè)道德，擾亂網絡游戲市場競爭秩序，使原告的合法權益受到損害。

        審查是否違反商業(yè)道德，應以網絡游戲及衍生產業(yè)的經營者普遍認同和接受的商業(yè)倫理為標準，并符合反不正當競爭法第一條規(guī)定的立法目的。確定商業(yè)道德可參考以下因素：

（1）網絡游戲及衍生產業(yè)的行業(yè)慣例；

（2）行業(yè)協(xié)會或自律組織制定的從業(yè)規(guī)范或自律公約；

（3）網絡游戲及衍生產業(yè)的技術規(guī)范；

（4）其他有參考價值的行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范或自律公約。

        第二十九條 【游戲元素作為商業(yè)標識的審查】原告主張被訴行為屬于反不正當競爭法第六條規(guī)定的不正當競爭行為的，應依照相關構成要件進行審查。

        原告主張其網絡游戲的名稱屬于有一定影響的商品名稱的，應重點審查該游戲名稱是否具有一定知名度，能否起到識別商品來源的作用。

        原告主張游戲圖標、界面構成有一定影響的包裝、裝潢的，除審查相關游戲圖標、界面是否具有一定知名度外，還應審查其是否作為包裝、裝潢使用，以及能否起到識別商品來源的作用。

        游戲角色、裝備、場景等游戲元素雖不屬于有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，但其單獨或者組合使用已具備一定知名度并起到識別商品來源作用的，如被告擅自使用與之相同或近似的標識，足以引人誤認為是原告網絡游戲或者與原告存在特定聯系的，可認定屬于反不正當競爭法第六條第四項規(guī)定的“其他混淆行為”。

         原告提交其網絡游戲的運營時間、運營規(guī)模、下載數量、獲獎情況或者廣告宣傳等證據，證明相關游戲元素為一定范圍的相關公眾所知曉并實際起到商業(yè)標識作用的，可認定為“有一定影響”。

         第三十條 【涉及游戲直播或錄播的不正當競爭行為】被告未經許可且無正當理由，實施下列網絡游戲直播或錄播行為之一，損害原告合法權益、擾亂正常的競爭秩序、違背公平競爭原則和誠信原則、違反商業(yè)道德的，可認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的不正當競爭行為：

（1）基于商業(yè)盈利目的，組織或提供網絡游戲直播或錄播，不當攫取原告的競爭優(yōu)勢，影響原告交易機會和市場份額的；

（2）對原告組織的電子競技賽事進行直播或錄播，或者對原告提供的直播節(jié)目進行盜取轉播，侵占原告市場份額，造成原告應得經濟利益損失的；

（3）中斷、中止或以其他不當方式妨礙、破壞原告游戲直播、錄播經營活動的。

        第三十一條 【游戲主播違約跳槽行為的審查】原告主張被告通過不正當手段引誘游戲主播違約跳槽，不當搶奪相關市場和利益，違反反不正當競爭法第二條規(guī)定的，應審查相關行為是否違背了商業(yè)道德，是否具備不正當性與可責性。

        游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關獨家、排他直播協(xié)議的，依照協(xié)議約定承擔相應違約責任。

五、民事責任

        第三十二條 【侵權責任的認定】在審查認定被告的侵權責任時，應結合被告在涉案游戲的開發(fā)、運營、推廣等環(huán)節(jié)的具體行為，判斷其是否直接實施侵權行為。

        被告未直接實施被訴侵權行為的，應審查被告對被訴侵權行為是否具有主觀過錯，綜合認定被告應否承擔相應侵權責任。

        第三十三條 【網絡服務提供者的民事責任】被告僅提供被訴侵權信息的存儲、搜索或者鏈接等網絡技術服務，未從服務對象侵權行為中直接獲得經濟利益，且接到權利人通知后及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，一般不承擔侵權損害賠償責任；網絡服務提供者接到權利人通知后未及時采取必要措施的，應就損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。

        侵權責任法第三十六條第二款規(guī)定的網絡服務提供者接到通知后應采取的措施包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。審查認定被告是否采取了必要措施時，應遵循審慎、合理的原則，結合權利的性質、侵權的具體情形、被告提供的網絡技術服務的特點綜合判斷。

         第三十四條 【網絡服務提供者“明知”或“應知”審查】對于網絡服務提供者明知或應知被訴侵權信息侵犯他人權利的，可根據案件情況認定其應否承擔相應侵權責任。

         對于前款規(guī)定的“明知或應知”情形，可結合當前技術條件，綜合考慮以下因素審查判斷：

（1）侵權事實是否明顯；

（2）被告是否對被訴侵權信息進行選擇、編輯、修改和推薦；

（3）被告是否從服務對象侵權行為中直接獲得經濟利益；

（4）被告管理信息的能力以及是否采取了預防侵權的合理措施；

（5）原告是否發(fā)出了準確表述侵權行為或足以定位侵權信息的合格通知；

（6）其他相關因素。

         第三十五條 【停止侵權的具體方式】認定被告應承擔的民事責任時，應遵循民事責任與損害后果相適應原則。

         被告構成知識產權侵權或不正當競爭，原告請求停止運營被訴侵權游戲，被告抗辯可采取整改等其他停止侵權方式的，可綜合考慮以下因素確定停止侵權的具體方式：

（1）被訴游戲與原告游戲在題材、內容、目標人群等方面的可替代程度；

（2）被訴游戲的整改難度和效果；

（3）其他相關因素。

         第三十六條 【先行判決】對案情較為復雜、案件標的額較高、審理周期可能較長的網絡游戲知識產權案件，可對侵權事實是否成立先行作出判決。

         第三十七條 【證據披露與舉證妨礙】原告有證據證明網絡游戲開發(fā)商、運營商、平臺商等被告或支付平臺、第三方服務平臺等案外人持有確定賠償數額的關鍵性證據的，可以請求法院責令證據持有人提交該證據。

         證據披露申請人應明確前款規(guī)定的主體掌握的相關證據的形式和范圍。法院經審查認為該申請符合相關性、必要性的，可責令前款規(guī)定的主體在合理期限內提交相應證據。相關主體不得以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提交。

         被告掌握與案件損害賠償相關的證據，經法院責令提交而無正當理由拒不提交相應證據，構成舉證妨礙的，可根據原告的主張和提交的證據確定賠償數額。

         第三十八條 【確定損害賠償數額的參考因素】原告請求保護的權利客體的知名度及影響力、原告游戲的下載數量、充值流水、玩家人數、市場份額的減少情況、利潤的損失情況、侵權行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、游戲軟件的開發(fā)成本等，可作為確定原告因被侵權所受到的實際損失的參考因素。

         被訴游戲的下載數量、充值流水、玩家人數、實際退費情況、侵權行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、被訴侵權元素對被訴游戲獲取利潤的貢獻程度等，可作為確定被告因侵權所獲得的利益的參考因素。

         游戲開發(fā)、運營、直播等領域的相關權利轉讓費用或者授權許可使用費用等，可以作為確定賠償數額的參考因素。

         第三十九條 【直播侵權案件賠償的參考因素】未經許可直播游戲構成侵權的，直播規(guī)模及獲利、直播持續(xù)時間、被直播游戲的類型及知名度，以及相同類型、相近知名度的其他在先游戲直播授權許可費用等，可作為確定賠償數額的參考因素。

         確定游戲直播侵權案件的賠償數額時，應根據游戲類型、直播行為特點綜合考慮原告涉案權益以外的因素在被告獲利中的貢獻，不宜直接按照全部直播獲利確定賠償數額。

         第四十條 【懲罰性賠償】在確定涉及網絡游戲的侵權損害賠償數額時，以補償權利人損失為原則，但對于惡意侵犯他人知識產權且情節(jié)嚴重的，可以考慮根據實際損失、侵權獲利、權利交易費用計算所得數額的合理倍數等方式確定賠償數額。